Analitycy stwierdzili, że sąd ma zasadniczo trzy możliwości: 1) obalić prawo; 2) wąsko interpretować go w celu ograniczenia jego wpływu; lub 3) po prostu nie podejmować decyzji, odmawiając wysłuchania którejkolwiek z petycji.

Ustawa została przyjęta przez Kneset, izraelski parlament, jako część szeroko zakrojonego planu rządu premiera Benjamina Netanjahu, mającego na celu dokonanie przeglądu sądownictwa poprzez przejęcie kontroli nad wyborem sędziów i wyeliminowanie uprawnień sądów do rozpatrywania niektórych spraw.

Protestujący twierdzą, że ustawa i szerszy plan są atakiem na demokrację, ponieważ sądy są głównym organem kontroli Knesetu i premiera w izraelskim systemie parlamentarnym. Pan Netanjahu i jego sojusznicy bronią prawa jako ochrony demokracji, niezbędnego środka zapobiegającego ingerencji sędziów w decyzje wybranych prawodawców.

Każda decyzja sądu – w tym odmowa rozpatrzenia skargi na nowe prawo – ma wpływ na fale protestów i kontrprotest zwolenników prawa, które ogarniają kraj.

„Jeśli sąd odrzuci petycje, może to osłabić protesty” przeciwko przeglądowi sądownictwa, powiedział Adam Shinar, profesor prawa na Uniwersytecie Reichmana w Herzliya w Izraelu. „Ale jeśli sąd wystąpi przeciwko rządowi, rozgoryczy to jego krytyków. Więc masz wszystkie te strategiczne względy polityczne.

Inni analitycy twierdzą, że prawo i polityka nieuchronnie splatają się, gdy sąd najwyższy staje w obliczu poważnego wyzwania dla własnego autorytetu.

„W tych potencjalnie rewolucyjnych momentach naprawdę nie jest jasne, co powinny robić sądy” – powiedział Kim Lane Scheppele, socjolog z Uniwersytetu Princeton. „Są dwie teorie. Po pierwsze, sąd powinien ostro uderzyć w rząd. Ale może to grozić potwierdzeniem wrażenia, że ​​sąd wymknął się spod kontroli. Tak więc druga teoria głosi, że sąd powinien być ostrożny i postępować zgodnie z prawem, aby pokazać, że krytyka jest przesadzona. A potem może to zmusi rząd do wycofania się.

Ale w Izraelu sędziowie nigdy nie spotkali się z takim wyzwaniem ze strony rządu jak ten.

Poniedziałkowa ustawa mówi, że sąd nie może już używać prawnego standardu „rozsądności” w celu obalenia decyzji rządu. Został uchwalony jako poprawka do jednego z podstawowych praw Izraela, którego sędziowie nigdy wcześniej nie obalili.

Izrael powstał w 1948 roku bez konstytucji. Dziesięć lat później Kneset zaczął uchwalać tak zwane Ustawy Zasadnicze, początkowo w celu określenia uprawnień organów zarządzających krajem. Pierwotnie ustawy zasadnicze, które mogą być uchwalane zwykłą większością parlamentarną, niekoniecznie były nadrzędne w stosunku do innych ustaw. Następnie w 1992 r. Kneset uchwalił Ustawę Zasadniczą, która gwarantowała godność i wolność. Sędzia Sądu Najwyższego Aharon Barak, jeden z najbardziej wpływowych prawników w kraju, ogłosił „rewolucję konstytucyjną”, a sąd ustanowił nadrzędność Ustaw Zasadniczych i dał sędziom więcej swobody w ich interpretacji.

Od tego czasu sąd wytyczył ścieżki do obalenia Ustawy Zasadniczej, nie robiąc tego, twierdzą eksperci prawni. „Na przykład sąd orzekł, że może obalić Ustawę Zasadniczą, jeśli narusza ona istotę Izraela jako państwa żydowskiego i demokratycznego” – powiedział profesor Shinar z Reichman University.

Jeśli sędziowie nie chcą teraz obalić Ustawy Zasadniczej, mogą wąsko interpretować granicę standardu rozsądku, używając innego standardu, który opracowali – na przykład „proporcjonalności” lub oceny dopasowania między środkami i celami ustawy oraz jej kosztów i korzyści.

„Proporcjonalność jest testem równowagi” – powiedziała Rivka Weill, inna profesor prawa na Uniwersytecie Reichmana. Dodała: „To nie tak, że rząd odebrał całą władzę kontroli sądowej”.

Obecne petycje przed sądem kwestionują prawo w sposób abstrakcyjny, więc sędziowie mogą odmówić rozpatrywania tych spraw i czekać na przyjęcie konkretnej sprawy do ponownego rozpatrzenia. Jeden taki przypadek mógłby się zmaterializować, gdyby – jak obawiają się krytycy Netanjahu – rząd próbował zastąpić prokuratora generalnego Gali Baharav-Miarę, która nadzoruje ściganie premiera w toczącej się sprawie korupcyjnej.

Pan Netanjahu zaprzeczył jakiemukolwiek planowi zakłócenia jego procesu. Ale gdyby rząd usunął panią Baharav-Miarę, „przekroczyłoby to czerwoną linię dla sądu” – powiedział profesor Weill. Dodała, że ​​podobnie byłoby z przyjęciem planowanej ustawy, która dałaby rządowi kontrolę nad sposobem wyboru sędziów.

„Sąd nie ustąpi przed niezawisłością sędziowską” – powiedziała. Każdy scenariusz dałby sądowi jasny zestaw faktów do rozważenia wyeliminowania standardu racjonalności, który byłby jego zwykłym narzędziem do przeglądu zwolnienia urzędnika państwowego lub zmiany w izraelskim systemie kontroli i równowagi.

Na początku tego roku sąd rozgniewał swoich krytyków, uznając, że nie było rozsądne, by Netanjahu mianował Aryeha Deri, wieloletniego ultraortodoksyjnego polityka, do swojego gabinetu, ponieważ Deri został niedawno skazany za oszustwa podatkowe.

„Trudno jest wyjaśnić w sposób nietechniczny, dlaczego to, co zrobił tutaj premier, jest nierozsądne” – powiedział profesor Scheppele, socjolog z Princeton. „Słowo samo w sobie wydaje się niewyraźne z powodu jego zwykłego użycia, mimo że jest to jasna i ograniczona doktryna, z której korzystają również inne kraje, takie jak Wielka Brytania. I możesz zapytać, dlaczego sądy miałyby mówić Netanjahu, kogo może mieć w swoim rządzie?”

W innych krajach kontrola uprawnień dyrektora naczelnego do mianowania członków jego gabinetu nie odbywałaby się na drodze sądowej. Na przykład w Stanach Zjednoczonych Senat ma uprawnienia do potwierdzania nominacji prezydenta.

Ale porównanie nie jest trafne, powiedział profesor Scheppele. Izraelowi brakuje kontroli i równowagi systemu amerykańskiego. W kraju nie ma dwóch izb Kongresu, które mogą się wzajemnie blokować, ani wyraźnego rozdziału władzy wykonawczej i ustawodawczej, ani federalistycznego systemu stanów lub prowincji, które zachowują znaczące uprawnienia.

Kruchość izraelskich mechanizmów kontroli i równowagi wyjaśnia, dlaczego w tej kontrowersji stawka dla niezależności sądownictwa jest tak wysoka. Oznacza to również, że sąd może zrobić tylko tyle, aby zachować swoje uprawnienia.

„Dochodzisz do punktu, w którym kończy się sądowa interpretacja prawa” – powiedział profesor Scheppele. „Sąd nie może tak naprawdę naprawić tego, co jest nie tak, interpretując ustawę zasadniczą”, jeśli rząd nadal osłabia sąd lub próbuje zapełnić go nowymi sędziami. „Gdy zagrożenie dotyczy struktury demokracji, trzeba wygrać wybory i zmienić prawo”.